Av advokat Jostein Ramse, FØYEN Advokatfirma DA
Tradisjonelt skal jussen sette rammer for hva aktørene i samfunnet har anledning til å foreta seg. En forutsigelig og klar juridisk lovgivning og tenkning hindrer overgrep. Ulempen er selvfølgelig at aktørene ikke alltid får det slik de vil.
Ulempen er selvfølgelig at aktørene ikke alltid får det slik de vil. Juridisk lovgivning og tankegang synes imidlertid nå ofte i stedet å være en søken etter å gi uklare rammer slik at man kan tilpasse jussen til ethvert ønske. Dette skaper en maktglidning til glede for de sterke. Diskusjonen om gyldigheten av "shrink- og click wrap" klausuler har elementer av dette i seg.
Utgangspunktet for diskusjonen synes å være en tese om at elektronisk handel forutsetter at leverandøren på en lettvint måte kan få gjennomført handelen på slike juridiske betingelser som leverandøren finner forsvarlig. Nevnte tese skjuler imidlertid det faktum at det hele er et spørsmål om hvilke vilkår som skal legges til grunn for en handel. Dersom leverandøren ikke får gjennomslag for sine standardvilkår, gjelder norsk kjøpslov, opphavslovgivning og generell avtalerett. Spørsmålet er derfor utelukkende hvem som må bære risikoen ved at en handel skal gjennomføres på en enkel måte
Norsk avtalelovgivning bygger på at man inngår avtale ved tilbud og en aksept av tilbudet. Det er bare de vilkår som partene er enige om på avtaletidspunktet som gjelder. Dersom det avtales muntlig at leverandørens generelle betingelser skal gjelde, har leverandøren et problem. Han må dokumentere at betingelsene var akseptert av kunden før bindende avtale ble inngått. Dette fører til at den forsiktige jurist alltid påpeker at leverandøren må sikre seg kundens underskrift på at kunden har sett og gjort seg kjent med leverandørens betingelser. Den ekstra påpasselige jurist gir råd om at underskriften bør påføres på et dokument som inneholder disse betingelsene. Hvis leverandøren ønsker sine vilkår lagt til grunn stilles det således betingelser til leverandørens saksbehandling og kvalitetsrutiner ved avtaleinngåelsen.
Den elektronisk hverdag setter dette systemet under press. Systemet er tungvint fordi . Leverandøren må gjennom en prosedyre, som selvfølgelig også kan ha den "uheldige" bieffekt at kunden tenker seg litt om og kanskje ikke velger å inngå avtalen om anskaffelsen. For en effektiv selger er dette et lite forlystelig perspektiv.
I forbindelse med at massedistribusjonen av programvare, søker leverandører å løse sitt "problem" ved de såkalte "shrink wrap" klausulene. Men jussen lar seg ikke lure. Man holder på samme utgangspunkter som for vanlig papirbaserte standardvilkår. Problemet med "shrink wrap" klausulene er derfor at jussen stort sett ser på disse som ugyldige, fordi de ikke ble gjort kjent for kunden før avtalen inngås. Først når kunden har betalt, kommet hjem og begynt utpakningen, blir kunden oppmerksom på vilkårene. Ikke rent sjeldent får man beskjeden om at "ved å åpne pakken så har du akseptert vilkårene" etter at pakken er åpnet. Det er sunn norsk juridisk tankegang å være skeptisk til å åpne for en slik praksis.
En variant av "shrink wrap" er "click wrap". I stedet for at vilkårene legges inn i pakken i papirutskrift, så kommer en liten del av lisensvilkårene opp i skjermbilde under installasjonen med spørsmål om vilkårene aksepteres eller ikke (med den selvfølgelig mulighet til å scrolle for å se resten). Kundens aksept blir gjort svært enkel ved at "accept"-alternativet er krysset av og at det således bare er å trykke OK. Ved å unnlate å trykke OK, så kommer kunden ikke videre i installasjonen. Disse prosedyrene stiller seg selvfølgelig ikke juridisk sett i noe annet lys enn "Shrink wrap" klausulene. Når leverandøren gjør det ureglementerte og forsøker å binde kunden til vilkår i ettertid, så må det være lov for kunden å gjennomføre en liten "hvit løgn" ved å trykke på OK-knappen selv om han ikke aksepterer vilkårene.
Elektronisk handel og nedlasting fra internett synes imidlertid å skape nye utfordringer. Med de samme argumenter som enkelthet og rimelighet, søker man igjen å få jussen til å gå bort fra sine klare utgangspunkter. Jussen bør imidlertid heller ikke i denne sammenheng foreta noe knefall. I det lange løp er det verken til fordel for leverandøren eller kunden. Det avgjørende må fortsatt være om kunden ble gjort kjent med vilkårene før avtaleslutningen.
Dersom nedlastingen av materialet skjer etter at kunden har fått presentert vilkårene og trykket på aksept, skulle kravet til at avtaleinngåelsen er skjedd etter at kunden er gjort kjent med vilkårene i utgangspunktet være oppfylt. Det må imidlertid også da stilles visse krav til prosedyrer og dialog som ikke berøres her. Hvis kunden trykker på ikke-aksept må det videre være et vilkår at kunden ikke må foreta seg noe ytterligere. Alt annet må jussen stille seg meget skeptisk til, fordi man da utfordrer vanlig norsk avtalerett på en uheldig måte. Å ha en særlov vedrørende elektronisk handel vil også vitne om liten prinsipiell tenkning.
Selv hvor man i utgangspunktet vil si at vilkårene er kommet frem til kunden før avtaleslutningen, må det stilles ytterligere krav ut fra betingelser om at kunden skal være kjent med vilkårene. Så enkle prosedyrer som i dag benyttes blir nesten en oppfordring til kunden om ikke å sette seg inn i vilkårene. Det må derfor stilles krav til at kunden oppfordres til å gjøre seg kjent med vilkårene. Muligens bør det kreves
Når det gjelder slike forhold setter teknikken små grenser. Ved å legge til grunn en slik tankegang får man derfor et fint eksempel på at jussen og teknologien kan samarbeide med hensyn til å styre utviklingen.
Del på facebook
Del på twitter
