Av advokat Arve Føyen, FØYEN Advokatfirma DA
”Outsourcing” som begrep er blitt moderne. Det er blitt et ”buzz-word” som brukes om alt fra fjerndrift til bruk av eksterne oppdragstakere for å drive applikasjonsforvaltning, og hele skalaen over til den virkelige outsourcing. Den egentlige outsourcing, slik begrepet opprinnelig ble til, innebærer virksomhetsoverdragelse og tilbakekjøp av ressurser fra den virksomheten som overdras, i form av en avtale om tjenesteleveranser.
En outsourcingavtale inneholder flere komplekse transaksjoner som har en nær sammenheng. En outsourcingavtale er langsiktig, men det er særdeles viktig at den er klar på hva som skal skje når avtaleperioden utløper. Det er mange utfallsrom, men bare enkelte av dem reguleres, og de reguleres som regel for dårlig. For eksempel overdragelse av driftsavdeling fra outsourcingleverandør til eventuell ny outsourcingleverandør.
Outsourcingprosjekt
Et IT-outsourcingprosjekt i forbindelse med oppstart av prosjektet innebærer at den bedriften som outsourcer it-funksjoner, gjerne selger ut en forretningsavdeling til en outsourcingleverandør, for så å kjøpe tjenester tilbake. Tjenestene som kjøpes tilbake, er gjerne i utgangspunktet de samme som virksomheten før outsourcingen fikk fra den avdelingen som selges. Eneste forskjell initielt er at tjenestene nå leveres av outsorcingleverandøren.
Det som oftest overdras, er en "forretningsavdeling". Overdragelsen vil gjerne omfatte forretningsavdelingen med samtlige ansatte og deres arbeidsavtaler. I tillegg vil den kunne omfatte maskiner og utstyr med programvarelisenser og annet som er nødvendig for at forretningsavdelingen skal kunne drive sin virksomhet med å leverere tjenester til kunden. De ansatte og bedriften har i denne sammenheng rettigheter og plikter som reguleres av Arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse (Kapittel XII A).
En outsourcingavtale vil typisk vare i 3 - 5 år og inneholde bestemmelser som gir opsjon for kunden til å forlenge avtalen for en viss tid – gjerne en ny avtaleperiode av tilsvarende varighet.
Ved oppstart av en outsourcingavtale, vil leverandøren gjerne ta over en forretningsavdeling fra kunden (f.eks kundens avdeling for IT-drift). I tillegg vil leverandøren gjerne kjøpe utstyr, programvare og dokumentasjon mv. som er nødvendig for å utføre de tjenestene kunden skal ha. Programvarekontrakter inneholder gjerne overdragelsesbegrensninger og er en utfordring ved outsourcing. I mange tilfelle må samtykke fra programvareleverandør innhentes. Det kan koste penger.
Utløpsavtale
En rekke spørsmål oppstår ved utløpet av en outsourcingavtale. Skal all programvare og alt utstyr som har servet kunden overføres til kunden eller til en eventuell ny driftsleverandør? Skal forretningsavdelingen med alle de ansatte overføres tilbake til kunden? Eller skal den kanskje overføres til ny driftsleverandør?
Dette er et lite påaktet sett av regler i Arbeidsmiljøloven, men hvis omstendighetene er riktige, så kan de ansatte faktisk kreve å få bli med på lasset til en eventuell ny outsourcingleverandør i form av en ny virksomhetsoverdragelse. Det som overrasker mange, er at i dette tilfellet gjelder det ikke en virksomhetsoverdragelse mellom kunde og leverandør – men mellom gammel og ny outsourcingleverandør.
Typisk hvor ”forretningsavdelingen” er noenlunde intakt og identifiserbar, og det oppdrag ny leverandør skal utføre i det vesentlige dekker de funksjoner som den gamle leverandøren utførte, og oppdraget til ny leverandør er tildelt gjennom en anbudskonkurranse, vil disse bestemmelsene kunne komme til anvendelse. Dette er ikke et særnorsk fenomen, men er tilsvarende regulert i EU gjennom det såkalte ”acquired rights directive”, som i Norge nettopp er innført gjennom Arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Det finnes rettspraksis både i Norge og i EU for at slik overføring fra en leverandør til en annen kan kreves - først og fremst av de ansatte, som jo står i fare for å bli overflødige når driftsoppgavene overføres til ny leverandør.
Det er ikke mange outsourcingkontrakter som inngås i praksis, som tar høyde for denne problemstillingen eller regulerer den på en ordentlig måte. Før eller siden vil en leverandør som har vunnet en anbudskonkurranse fra en annen leverandør få seg den overraskelsen at det følger med en hel driftsavdeling fra tidligere leverandør på kjøpet, uten at dette var planlagt. Og det kan jo være dumt?
Del på facebook
Del på twitter
