Skal staten bruke urimelige kontrakts vilkår?

Av advokat Lars F. Giske, FØYEN Advokatfirma DA

 

Endret forskrift om offentlige anskaffelser ble vedtatt 7. april 2006 og hadde før dette vært ute på en omfattende offentlig høring. Forskriften trådte i kraft 1. januar, og i mellomtiden har en viktig bestemmelse i forskriften om bruk av balanserte kontraktsformularer blitt endret fordi «enkelte offentlige innkjøpere reagerte på utformingen av bestemmelsen.» Saksbehandlingen er egnet til forbauselse.

Bakgrunn

I følge Forum for Offentlige anskaffelser inngår offentlig forvaltning årlig kontrakter med en verdi på NOK 240 mrd, hvilket utgjør i underkant av

20 % av innenlands verdiskaping. Offentlig forvaltning er dermed samlet sett et stort og viktig marked for leverandørindustrien – innen de fleste bransjer.

Innen IKT-sektoren benyttes nesten uten unntak et av de forskjellige avtaleformularene i serien Statens Standard Avtaler (SSA) som grunnlag for anskaffelser av varer og tjenester. Sett i sammenheng med praktisering av lov og forskrift om Offentlige anskaffelser, og de senere års revisjoner av SSA, har dette ført til en kontraktspraksis som er i ferd med å bli svært uspiselig for leverandørene innen IKT-bransjen. Dette fører i praksis til at svært mange tilbud fra seriøse tilbydere blir avvist på grunn av forbehold som tas når tilbudet gis (avvisningsgrunn som skal tas til følge) og at mange seriøse leverandører avstår fra å gi tilbud i konkrete tilfeller.

Det er selvfølgelig riktig og viktig at det offentliges innkjøpsmakt brukes aktivt, slik at det offentlige som innkjøper oppnår en mest mulig effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Det er imidlertid forskjell på «mest mulig effektiv bruk av samfunnets ressurser» og vilkår som på en ensidig måte favoriserer det offentlige som innkjøper ved å overføre uforutsigbar risiko og kostnader til leverandørene. Forskriften slik den ble vedtatt i april 2006 hadde følgende formulering:

§ 3-11. Bruk av kontraktsstandarder og spesielle kontraktsvilkår

(1) Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder skal disse brukes, med mindre konkrete forhold begrunner avvik fra standarden. Uansett skal ingen urimelig risiko overføres til leverandøren for forhold og hendelser som han ikke har noen kontroll over og der kostnads- og tidskonsekvensen ikke kan estimeres på forhånd.

Første setning i bestemmelsen fantes også i tidligere forskrift og henspeiler på standarder fremforhandlet mellom representanter for viktige selgere og kjøperinteresser, f. eks innenfor bygg- og anleggsbransjen mv i regi bl. av Standard Norge. Andre setning i bestemmelsen var ny, og tok sikte på å si noe om at selv om det offentlige skal utnytte sin innkjøpsmakt og sørge for effektiv ressursutnyttelse, så skal innkjøpsmakten ikke utnyttes på urimelig vis. Bakgrunnen er selvfølgelig at slik urimelig utnyttelse – selv om det er effektivt på kort sikt – kan vise seg å være ineffektivt på lang sikt.

Endring vedtatt ved kongelig res 18.10.06

Ved kgl. Res. av 18.10.06 etter fremlegg av Fornyings- og Adm. dep., ble andre setning strøket, med henvisning til at det etter at forskriften ble vedtatt, har kommet reaksjoner fra «einskilde offentlege innkjøparar» i retning av at bestemmelsen ville være et inngrep i avtalefriheten (som om ikke hele loven om offentlige anskaffelser skulle være nettopp et slikt inngrep!).

En kan jo i ettertid spørre seg – siden bestemmelsen nå er tatt ut – om departementet mener at det er fritt frem for det offentlige å bruke avtaler der urimelig risiko overføres til leverandøren for forhold og hendelser som han ikke har noen kontroll over, og der kostnads- og tidskonsekvensen ikke kan estimeres på forhånd?

Videre er det grunn til å kritisere saksbehandlingen i denne saken. Forskriften ble vedtatt så sent som i april 2006 etter omfattende saksbehandling og høringsrunder hos interesserte parter. Det grenser til det useriøse å foreta en slik endring i forkriften bare fordi enkelte offentlige innkjøpere ikke likte bestemmelsen.

Departementets veileder til forskriften

I departementets egen veileder til forskriften fremgår det i at departementet i og for seg mener at det ikke nødvendigvis er heldig å overføre mest mulig overføring av risiko og kostnad på leverandørene. I pkt 9.8.1 i veilederen står blant annet at

Departementet vil innledningsvis gi klart uttrykk for at det selvfølgelig ikke ønsker en utvikling hvor statlige oppdragsgivere benytter «ensidige» vilkår i den forstand at risiko og byrder fordeles på en lite rimelig måte mellom partene.

……

Maksimal overføring av risiko til leverandøren kan isolert sett være forlokkende, men kan være en uheldig innkjøpsstrategi og vil kunne motvirke prinsippene nedfelt i lovens §§ 1 og 5 om effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet, likebehandling og forutberegnlighet.

Men dette er visst ikke så viktig at det kan stå noe om det i selve forskriften?