Av advokat Nina Kroken, FØYEN Advokatfirma DA
Arbeids- og inkluderingsdepartementets lovforslag om at ansatte i såkalt særlig uavhengig stilling skal omfattes av hele eller deler av arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser har fått stor oppmerksomhet. De fleste reaksjonene gjelder imidlertid de mange som ikke har særlig uavhengig stilling i lovens forstand, og som derfor også i dag ulovlig unntas fra overtids- og arbeidstidsreglene – en problemstilling også høringsnotatet fokuserer på, men lovforslaget ikke regulerer. Det kan reises spørsmål ved om ikke vår lovgiver ved dette lovforslaget er i ferd med å «rette baker for smed».
Lovforslaget
Lovforslaget gjelder kun ansatte med såkalt særlig uavhengig stilling, som i likhet med ledere i dag automatisk er unntatt fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser.
I det foreliggende lovforslaget foreslås det å snu hovedregelen, slik at arbeidstidsbestemmelsene automatisk enten får hel eller delvis anvendelse for ansatte i særlig uavhengig stilling. Det foreslås ingen endringer for ledere, som også i fremtiden vil være automatisk unntatt fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser.
Lovforslaget innebærer ikke bare at bestemmelsen om overtidsgodtgjørelse skal gjelde. I tillegg får alle eller de fleste av de mange og detaljerte rammene for daglig og ukentlig arbeids- og hviletid, overtid, totalarbeidstid, søndags- og nattarbeid mv. anvendelse.
I begge tilfeller skal imidlertid partene ved en enkel regulering i ansettelsesavtalen kunne avtale fritak, noe de vil være avhengige av å gjøre fordi arbeidsmiljølovens lite fleksible regler ikke er forenelige med disse stillingenes karakter.
Særlig uavhengig stilling
Mye av kritikken mot lovforslaget synes å være et utslag av en misnøye over at kriteriene for unntak er så strenge, snarere enn rettslig vanskelighet med å fastslå hvem som i det konkrete tilfellet innehar en særlig uavhengig stilling. Noen utfordrende grensetilfeller vil enhver rettslig standard medføre, men med de klare føringene for vilkårene som er gitt bl.a. i forarbeidene til arbeidsmiljøloven er denne vurderingen neppe vanskeligere enn andre rettslige standarder som arbeidsgivere må forholde seg til – f.eks. kravet til saklig grunn for oppsigelse.
Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2006 har følgende uttalelser om vilkårene for å defineres som særlig uavhengig:
Det er «ikke tilstrekkelig å kunne kontrollere sin egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. Unntakene gjelder arbeidstakere som selv prioriterer sine oppgaver, som selv bestemmer hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal utføres og hvordan arbeidet skal utføres. Det å arbeide i prosjekt er ikke tilstrekkelig.»
Som det fremgår av uttalelsen vil ansatte i særlig uavhengig stilling ha klare likhetstrekk med selvstendige konsulenters frihet.
Et annet spørsmål er hvorvidt kriteriene for å defineres som en særlig uavhengig stilling bør være så strenge. Lovforslaget berører imidlertid ikke denne problematikken.
Ulovlige unntak
Det er i dag mange ansatte som ikke har en -særlig uavhengig stilling, men som likevel har inngått avtaler om unntak fra arbeidstidsbestemmelsene. Slike avtaler er ulovlige og uten virkning, noe som bl.a. innebærer at de ansatte kan fremme krav om etterbetaling av overtidsgodtgjørelse for overtidsarbeid i inntil tre år tilbake i tid. Det er nylig avsagt to lagmannsrettsdommer hvor de ansatte har fått medhold i slike krav.
Selv om store deler av høringsnotatet omtaler denne gruppen ansatte og problemstillinger knyttet til omfanget av ulovlige arbeidstidsordninger, får altså det utarbeidede lovforslaget ingen virkning for disse arbeidstakerne.
Praksis i strid med loven er en oppgave for våre tilsynsmyndigheter og domstoler. Etterlevelse kan ikke fremtvinges ved lovendring for en annen gruppe arbeidstakere – nemlig de som faktisk har en særlig uavhengig stilling.
Problemstillingenes bakteppe
Mange vil hevde at spørsmålet om hvor mye den enkelte skal jobbe bør være en privatsak. Omfattende arbeidshelseforskning viser imidlertid at det er klare sammenhenger mellom utvikling av alvorlige helsetilstander som kreft, hjertesykdommer, langvarig utbrenthet og uførhet mv. ved arbeid utover definerte grenser.
Det er ikke en ukjent problemstilling at betydelig arbeidsinnsats utover anbefalt og lovlig grense over lengre tid kan medføre en overgang fra arbeidslivet til en havarert tilværelse som en del av vårt velferdssamfunn som pasient og trygdemottaker. En slik innfallsvinkel kan kanskje bidra til en forståelse for at også samfunnet har en viss fellesinteresse i å forebygge slike konsekvenser.
Det er fra flere hold reist spørsmål ved om det ikke bør gjelde et øvre tak for hvor mye arbeid som skal kunne utføres også for ansatte i særlig uavhengig stilling. Tilnærmingen til dette temaet bør imidlertid basere seg på arbeidshelse-forskning og ta utgangspunkt i den arbeidssituasjonen som slike ansatte har. Å innføre arbeidsmiljølovens svært rigide regler med lite rom for individuell fleksibilitet vil ikke løse vår tids arbeidstidsutfordringer. Det eneste dette lovforslaget vil innebære, er at bevisste parter vil avtale unntak. Uten forhåndsavtalt unntak vil partene måtte forholde seg til arbeidstidsbestemmelser som lovgiveren på forhånd vet at verken arbeidsgivere eller arbeidstakere vil være i stand til å overholde.
Det er ikke nødvendigvis noen motsetning mellom å fastsette rammebegrensninger for arbeidsmengde, samtidig som behovet for konkret fleksibilitet ivaretas. En så vidt substansiell gjennomgang av arbeidstidsbestemmelsenes system ville sannsynligvis kreve politisk mot og flere tøffe tak. Gevinsten ville imidlertid kunne bli realistiske arbeidstidsregler, ikke bare tilpasset den klassiske industriarbeiderens hverdag. -Realistiske arbeidstidsregler ville sannsynligvis øke respekten for regelverket og partenes evne til etterlevelse.
Hva kan og bør gjøres
Som det fremgår i denne artikkelen, får lovforslaget kun effekt for ansatte som innehar en særlig uavhengig stilling. For denne gruppen ansatte er det viktig å kontrollere at det er avtalt unntak fra arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser i ansettelseskontraktene, og at unntaket er tilstrekkelig vidt formulert.
For ansatte som ikke har særlig uavhengig -stilling, og som også i dag er ulovlig unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene, åpner ikke arbeidsmiljøloven for noen «mirakelkur» som kan gjør slik praksis lovlig. Det finnes imidlertid visse muligheter for avtaler som kan gi noe større grad av fleksibilitet. Eksempelvis vil deler av lønn kunne defineres som overtidsgodtgjørelse i den individuelle ansettelsesavtalen, og arbeidstiden vil kunne gjennomsnittsberegnes og kombineres med fleksitidsordninger for å sikre noe mer fleksible rammer for plasseringen av arbeidstiden.
Del på facebook
Del på twitter
