Av advokat Frode Bergland Bjørnstad i FØYEN Advokatfirma DA.
Rettighetshavere og organisasjoner som representer rettighetshavere, går for tiden til rettslig angrep på leverandører av internettilgang til forbrukere. I begjæring om midle-tidig forføyning mot Telenor 16. juni 2009 krever et tjuetalls rettighetshavere og rettighetsorganisasjoner at Telenor blokkerer kundenes adgang til The Pirate Bay. Saken kommer opp for Asker og Bærum tingrett i oktober. Tidligere i år krevde rettighetshavere og rettighetsorganisasjoner også tilgang til navn på privatpersonene som skjuler seg bak nærmere spesifiserte IP-adresser hos en ISP-leverandør. For ordens skyld nevnes at undertegnede representerer leverandøren i sistnevnte sak. Saken er etter begjæring fra rettighetshaverne unntatt offentlighet.
Fildelingsdebatten i media har til nå først og fremst blitt fremstilt som et spørsmål om hvorvidt det skal være lov til å laste ned verk gratis via Internett. Dette er etter min mening en avsporing. Folk flest er enige om at krenkelse av andres rettigheter til musikk, litteratur og film bør være ulovlig. Kreative industrier er en betydelig kilde til å skape arbeidsplasser og samfunnsmessig velstand. Telenor og andre ISP-leverandører er en del av denne industrien og er helt avhengig av at slike verk gir inntekter. Disse sakene handler således ikke om dette spørsmålet, men om hvor langt rettighetshaverne skal kunne gå for å beskytte sine rettigheter på bekostning av personvern, ytringsfrihet og -retten til å kommunisere fritt uten at private tredjeparter får innsyn i kommunikasjonen via tredjeparter.
Å nekte utlevering av taushetsbelagt informasjon og å nekte blokkering av nettsider er prinsipielle standpunkter basert på en avveining av de ulike og svært viktige ovennevnte interesser.
Norsk lov
Norge har da også valgt å lovfeste taushetsplikt om innholdet i slik kommunikasjon, og hvem som kommuniserer. Når taushetsplikten først er lovfestet, betyr dette at også eventuelle unntak må følge av lov. For eksempel har politiet fått en lovfestet adgang til slike opplysninger i sitt arbeid for å bekjempe kriminalitet – herunder ulovlig fildeling. Norge har når det gjelder politiet, funnet at interessene bak kriminalitetsbekjempelse er viktigere enn partenes anonymitet. Stortinget har imidlertid aldri foretatt noen tilsvarende klar prinsipiell vurdering av om private parter skal få tilgang til den samme informasjonen for å beskytte sine rettigheter. Stortingets manglende behandling står i kontrast til den grundige prosessen som har foregått i Sverige og en rekke andre europeiske land. Uten et prinsipielt, veloverveid og klart standpunkt fra lovgiver bør en heller ikke åpne for private tredjeparters innsyn av grunner nevnt over.
EU-rett eller galt
Heller ikke EUs regelverk eller EU-domstolen pålegger landene noen plikt til å gi innsyn i slik kommunikasjon. Etter EU-domstolens vurderinger er alle de motstridende interesser så viktige at det får være opp til det enkelte land å avgjøre hvilke interesser som får gjennomslag. EU-domstolen krever imidlertid at valget er fattet i samsvar med EUs grunnprinsipper, rettssikkerhetsprinsipper, at inngrepet må være proporsjonalt i forhold til nytten samt andre alminnelige fellesskapsrettslige prinsipper. Slik jeg leser EU-domstolens avgjørelser, tilsier dette at det ikke bør åpnes for en slik praksis uten et prinsipielt, veloverveid og klart standpunkt fra lovgiver. Uten at lovgiver har gått konkret inn i avveiningen, vil en utlevering av slike persondata til en utenforstående tredjepart innebære et uforutsett inngrep i personers integritet og privatlivets fred. Norge bør derfor rent faktisk foreta den konkrete avveiningen av opphavsretten og privatlivets fred. Resultatet av avveiningen må videre være forholdsmessig og rimelig. Da avveiningen er av stor prinsipiell betydning for norske borgere, tilsier også dette at Stortinget bør ta uttrykkelig stilling til den. Det er overraskende, men også interessant, å se hvilket fokus vedtagelsen av Datalagringsdirektivet har fått når det gjelder de nevnte sakene. Dersom rettighetshaverne eksempelvis gis tilgang, vil dette medføre at private parter får tilgang til mer personsensitive opplysninger enn det som har skapt debatten knyttet til Datalagringsdirektivet. Som eksempel nevnes det at rettighetshaverne, i tillegg til navn, tidspunkt for kommunikasjonen og kontaktopplysninger, gjennom sin overvåking allerede sitter med innholdet i kommunikasjonen.
Styrkeforholdet mellom privatpersonen og rettighetshaver
Et viktig poeng i sakene er at rettighetshaveren – som en privat part – ikke kan gi de samme garantiene for en forsvarlig behandling som den politiet kan. Politiets påtalemyndighet skal som kjent foreta en objektiv vurdering av om vilkårene for straff er oppfylt, før det tas ut tiltale. De har fastsatte rutiner for å beskytte og begrense bruken av opplysningene eller blokkering av nettsteder. En har ingen garantier for at en privat part – som har lidt et økonomisk tap ved at egne rettigheter er krenket, vil opptre like objektivt. Tvert i mot kan rettighetshavere og rettighetsorganisasjoner ha insentiver som gjør at de kan være mindre interessert i å avdekke uskyld og mer interessert i å få dekket sitt tap. Kanskje vil noen bli fristet til å statuere et eksempel, eller å få et tvangskraftig erstatningskrav, selv om det foreligger tvil om den private saksøkte faktisk har gjort handlingene. Vedkommende har jo uansett bare seg selv å takke for ikke å ha beskyttet nettverket sitt tilstrekkelig. Eller har vedkommende det? I Computerworld fredag 4. september 2009 kunne man lese at en av de nyeste krypteringsteknologiene for trådløse rutere, WPA-kryptering, nå kan knekkes i løpet av ca. et minutt. Dette viser at folk flest intuitivt vet. Den vanlige mannen/kvinnen i gata vil aldri kunne klare å måle seg mot datasnokere og hackere, eller for den saks skyld resurssterke rettighetsorganisasjoner.
Ja, men ingen andre gjør noe
En hører ofte argumenter som at siden ikke politiet eller lovgiver gjør noe, så må vi få lov til å gjøre noe selv. Denne argumentasjonen holder ikke mål. Dersom enkelte forhold ikke fungerer som det skal, bør man korrigere fokus for å få disse forholdene styrket, for eksempel ved at politiet få øremerkede midler til bekjempe slik internettkriminalitet.
Eureka
Hva er så løsningen? Det er selvfølgelig ingen klar løsning. Tiltak for å begrense problemet kan imidlertid iverksettes. I utredning fra Personvernkommisjonen, NOU 2009:1, Individ og integritet, Personvern i det digitale samfunnet er det foreslått en nettnemnd som blant annet skal ha ansvar for å behandle slike rettighetskonflikter. Nettnemnda skal blant annet kunne begjære stengning i tilfeller hvor den finner at rettighetene er krenket. I tilfeller hvor nettnemnda kommer til at rettigheten ikke er krenket, vil internettilbyder på den annen side være beskyttet mot pågang fra rettighetshaveren frem til en domstol overprøver nettnemndas beslutning.
En håndhevelse av regelverket via en nettnemnd vil kunne være med på å sikre en forsvarlig behandling av personopplysningene og en bedre ivaretakelse av rettighetshavernes interesser. Nemnden er uavhengig og vil ha den nødvendig spesialkompetanse til å vurdere disse vanskelige spørsmålene. En slik nettnemnd vil derfor også utad gi større tillit. En nettnemnd gir derfor etter min vurdering den beste balansen mellom beskyttelsen av rettighetshavers interesser, internett-tilbyders interesser og internettbrukernes interesser.
Uansett bør Stortinget og regjeringen komme på banen.